Türk hukukunda, AIDS’li işçiler konusu fazlası ile incelenmemiştir. Bu durum, hastaların kendilerini gizli tutmak konusundaki iradeleri ile gerçek AIDS’li hasta sayısının ülkemizde tam olarak bilinmemesinden kaynaklanmaktadır. AIDS’li işçinin sırf hastalığından dolayı iş akdinin fesih edilmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 14. Madde kapsamında ayrımcılığa girmektedir.
İşyerinin işçinin AIDS olması sebebiyle işten çıkarma hakkı var mıdır?
Normalde kanunen; işçinin hastalığının boyutundan ötürü işverenin fesih hakkı vardır ancak bazı şartlara bağlıdır. Bunlar:
● İş Kanunu’na göre hastalık eğer işçinin kendi kastından veya uygun olmayan yaşantısından ya da kötü bir madde kullanımından kaynaklanıyorsa işveren, işçinin iş sözleşmesini fesih edebilir. Yani hastalık, işverenin elinde olmayan bir hastalık olursa bulaşıcı hastalık gibi o zaman fesih sebebi olup olmayacağı diğer şartlara bağlı olur.
● İşveren, eğer işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğunu ve işyerinde çalışmasının sakıncalı olduğunu sağlık kurulu raporuyla tespit ederse, bu durumda da haklı nedenle işçinin iş sözleşmesini feshedebilir. İşçinin tedavi edilemeyecek hastalığa yakalanması tek başına iş sözleşmesinin feshi için yeterli değildir. Yakalanılan hastalığın kişinin iş yerinde çalışması açısından sakıncalı olması ve bu durumun sağlık kurulu raporuyla ispatlanması gerekmektedir. Örneğin HIV taşıyıcısı olan bir kişinin iş sözleşmesi sırf bu nedenle feshedilemeyecektir. HIV taşıyıcısı birey bu sebeple sık sık hastalanıyor, işin gereğini gerçekleştiremiyor ve işi aksatıyorsa işveren buna dayanarak iş akdini fesih edebilir.
● Yargıtay, “Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu sebeple devamsızlığının iş yerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, iş yerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir” diyerek, sık sık rapor almanın geçerli bir fesih nedeni olduğunu vurgulamıştır. AIDS’li işçi; sık sık rapor alıp işini yapmayı aksatıyor ve devamsızlığa sebep vererek olumsuzluklara yol açıyorsa; işveren burada iş akdini “işçi AIDS’li olduğu için değil, sık sık rapor alarak devamsızlığın işin kalitesini düşürdüğünü” belirleterek iş akdini fesih eder. Fesih sebebini işçi “AIDS hastası “diye fesih edemez, bu haksız ve ayrımcı bir fesih söz konusu olur.
● İş Kanunu işverene ayrıca uzun süren hastalıklarda da iş sözleşmesini sona erdirme hakkı tanımıştır. Kanuna göre, işçinin hastalığı nedeniyle rapor süresi, işçinin çalıştığı süreye göre belirlenen 2, 4, 6 veya 8 haftalık bildirim süresini 6 hafta aşarsa işveren tarafından iş sözleşmesi feshedilebilir. Buna bağlı olarak, HIV taşıyıcısı olan kişi AIDS hastası olur ve hastalığı nedeniyle rapor süresi bildirim süresini altı hafta aşarsa iş akdi haklı nedenle feshedilebilecektir. Ancak yukarıda bahsedildiği gibi işveren fesih sebebini, raporunun uzun olmasına dayandırmak zorundadır.
Sonuç olarak: AIDS’in ilerlemiş safhalarında, vücut direncinin zayıflamasından dolayı, kişi başka hastalık riskleri ile karşı karşıya kalmakta ve hastalıklara yakalanması çok daha çabuk ve kolay olmaktadır. İşçi sık sık hastalandığı için tedavi veya istirahat nedeniyle izin alıyor ve işin aksamasına yol açıyorsa, bu durum işveren bakımından haklı sebep oluşturabilir.
İşe başvuran kişinin AIDS’li olduğunu işverene deklare etme yükümlülüğü var mıdır?
Gerek işçi gerekse işverenin İş Kanunu md.16/II ve md.17/II’de belirtilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uygun davranma yükümlülükleri vardır. İki taraf da mülakat esnasında dürüstlük kurallarına göre davranmak zorundadır; kendisinde bulunan bir hastalığı açıklama konusu da bu kuralların içerisindedir. Adayın çalışmasını engelleyecek bir hastalığın sorulması doğal karşılanmalıdır ve adayın böyle bir soruya, daha sonra haklı sebeple feshe maruz kalmamak için doğru cevap vermesi gerekmektedir. Aslında, adayın bulaşıcı veya işin niteliği ile bağdaşmayacak bir hastalığı bulunduğunu, kendisine bir soru yöneltilmeksizin, kendiliğinden işverene açıklaması gerekmektedir.
İşin niteliğine göre işçi AIDS olduğunu açıklamalı mı?
Dürüstlük ve iyi niyet kurallarına göre; işçi mülakatta AIDS hastalığına sahip olduğunu ve bu hastalığın işin kalitesini düşürmeyeceğini açıklayabilir. Eğer tedavisini sürdürüyor ve çalışma kabiliyetini etkilemiyorsa söylemesine gerek yoktur. İşveren de buna ilişkin özel hayatını ihlal edecek şekilde sorular soramaz. Yapılan işin niteliği, HIV virüsünün bulaşma yollarından biri ile bulaşmasına olanak yaratacak nitelikte ise bu durum göz önüne alınabilir. Örneğin bir dikim atölyesinde dikiş makinesinde çalışacak bir işçinin eline iğne batması olasılığı çok yüksektir. Kan iğneye bulaşmış olmasına rağmen, iğneyi değiştirmeksizin çalışmaya devam edilmesi, aynı makinada çalışacak diğer işçilere virüsün bulaşması tehlikesini yaratacaktır. Bu durumda, aday işçinin hastalığını kendiliğinden bildirme yükümlülüğü bulunduğu söylenebilecektir. Sağlık kuruluşlarında çalışıp, tehlikelerle en çok yüz yüze olan hemşireler, sağlık personelleri, laboratuvar görevlileri, diş hekimi yardımcıları, hekimler, ilk yardım görevlileri, aletlerin sterilizasyonunu ve dezenfeksiyonunda görevlendirilenler, virüs bulaşmış vücut salgıları ile temasa daha çok müsaitlerdir. Bu nedenle bunların da AIDS hastalığını kendiliğinden bildirme yükümlülükleri olduğu söylenebilir.
İşe alım sürecinde işverenin HIV testi isteme hakkı var mı?
İşverenin, HIV testini aldığı cevaba rağmen istemesi veya ortada hiçbir durum yokken sadece şüphelerine dayanarak HIV testi istemesi özel hayata aykırıdır. Bu istek, kişinin mahremiyet alanına bir tecavüz niteliği taşımaktadır. Mahremiyet alanı kişinin kendisinin verdiği bilgi sınırında kalmaktadır, fazlası Anayasa’nın özel hayatın korunmasına yönelik hüküm altına aldığı 20. Maddesine aykırılık taşımaktadır. Bu sebeple işverenin böyle bir testi isteme hakkı yoktur. İşçi, kendisinden bu testi isteyen işverene karşı ret cevabı verebilir. Ret cevabından ötürü iş akdi fesih edilirse, işçinin hukuki yola başvurma hakkı vardır.
HIV/ AIDS hastalığına yakalandığı anlaşılan işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi durumu söz konusu mu?
Bu soru; işçinin AIDS hastalığına kendi kusuru ile yakalanıp yakalanmadığına bakılarak cevaplanabilir. Ancak işverenin buna dayanarak yaptığı fesih haklı değil geçerli fesih sebebidir.
● İş Kanunu m.17/I a da düzenlenen işçinin kusurlu davranışları işçinin kastı, derli toplu olmayan yaşayışı ve içkiye düşkünlüğü olarak düzenlenmiştir. Örneğin işçi HIV veya AIDS hastası olan bir uyuşturucu bağımlısının kullandığı şırıngayla, uyuşturucu alan bir başka bağımlı virüsü alabilir. Ya da işçi cinsel ilişki kurduğu insanlara dikkat etmez ve bu ihmali neticesinde virüsün kendisine bulaşmasına neden olabilir. Bu durum işçi tarafından hem kasten meydana getirme hem de kanunda belirtilen şekilde işe devam etmemiş olması şartı aranmaktadır. Bu da ardı ardına üç işgünü veya bir ayda beş işgününden fazla bir süreye tekabül eden devamsızlık şeklidir.
● İşçi bütün özen ve dikkatine rağmen, kusuru olmaksızın da AIDS hastalığına yakalanmış olabilir. Kendisine kan verilmesi veya organ nakli yapılması zorunlu olan durumlarda, verilen kanın veya organın gerekli inceleme ve araştırmaların yapılmaması ya da gerektiği gibi yapılmaması nedeniyle, AIDS taşıyıcısı veya hastası olan bir kimsenin kanının verilmesi ya da organın nakledilmesi neticesinde, hiçbir kusuru olmaksızın virüsün kendisine bulaştırılması söz konusu olabilir. AIDS’e yakalanmada kusuru bulunmayan ve devamsızlığı hizmet süresine göre bildirim süresini aşmayan işçinin sözleşmesi, sadece hastalığın bulaşıcı olmasına dayanarak feshedilmemelidir.
İş akdi haklı bir nedene dayandırılmadan, yani sırf AIDS olduğu için iş akdi fesih edilen işçi hak kazandığı tazminatlar neticesinde iş mahkemelerinde işçilik alacaklarına ilişkin dava açabilir. İşçilik alacaklarının içerisinde, iş akdi feshinin AIDS’ten kaynaklanan ayrımcılığa dayandığını da ispatlayabilirse ayrımcılık tazminatına da hak kazanabilir.
0 212 570 80 30